La clause de non-concurrence n’est pas obligatoire mais reste indispensable !
Le Conseil National de l’Ordre a établi un modèle de contrat de collaboration libéral qui est disponible au siège du Conseil Départemental ou sur leur site internet.
Depuis 2010, le Conseil National a ajouté à son modèle un article 8bis intitulé « libre rétablissement du collaborateur » dans lequel il est affirmé que le collaborateur conserve sa liberté de rétablissement mais s’interdit tout acte de concurrence déloyale à la cessation de sa collaboration.
Un nouveau modèle de contrat
Ce nouveau modèle de contrat ne prévoit donc plus de clause de non-concurrence mais un simple rappel de l’article R 4127-277 du Code de la Santé Publique (ancien article 70 du code de déontologie) qui dispose qu’un chirurgien-dentiste qui a été collaborateur d’un confrère pour une durée supérieure à trois mois consécutifs, (en savoir plus)ne doit pas exercer avant l’expiration d’un délai de deux ans dans un poste où il puisse entrer en concurrence avec lui.
Cette notion de « poste où il puisse entrer en concurrence avec lui » est particulièrement vague et donc peu protectrice sinon illusoire (à titre d’exemple, le Conseil National a considéré licite, l’installation d’un chirurgien-dentiste dans la même rue d’une localité du Val-de-Marne, que son ex-collaborateur, car la rue était très longue…).
L’absence de clause de non-concurrence, permet donc à l’ex-collaborateur de se réinstaller où il veut, par exemple tout près du cabinet du titulaire, ce qui peut se révéler très dangereux sinon catastrophique pour ce dernier.
La clause de non-concurrence reste légale
Il faut donc rappeler que l’ajout d’une clause de non-concurrence traditionnelle reste légale, à condition que la durée et le rayon en soient modérés de sorte qu’elle ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’exercice du collaborateur et ne l’empêche pas d’assurer ultérieurement la continuité des soins sur ses propres patients (en effet, ce n’est pas parce qu’un collaborateur doit respecter par exemple en région parisienne une clause de non réinstallation d’une durée de 18 mois dans un rayon de 2 km autour du cabinet du titulaire qu’il est dans l’impossibilité d’assurer la continuité des soins sur ses propres patients dans un environnement moderne où les moyens de transports sont très nombreux ); une telle clause peut donc être ajoutée sur le modèle du contrat préparé par le Conseil de l’Ordre.
Rappelons que cette clause de non-concurrence n’a pas à être rémunérée car seules les clauses de non-concurrence des contrats de travail (collaboration salariée) doivent l’être.
Au demeurant, dans un article relativement récent de la Lettre (janvier 2010 – pages 5 à 9), le Conseil National, tout en estimant que l’existence d’une clause de non-concurrence, insérée dans un contrat de collaboration à titre libéral, serait dangereuse dans la mesure où elle pourrait être considérée comme une entrave à la liberté d’exercice du collaborateur, reconnaît néanmoins la licéité de la clause de non-concurrence : « puisque aucun texte ne la sanctionne, la clause de non-rétablissement reste donc valable. Elle peut constituer la loi des parties si les contractants le décident, mais il est important de se souvenir que cette décision comporte un risque : la clause de non-concurrence va à l’encontre de l’esprit de la loi du 2 août 2005. À ce jour, il n’existe certes pas de jurisprudence portant sur la re-qualification d’un contrat de collaboration libérale en contrat de travail due à la seule présence d’une clause de non-concurrence. Les sanctions récentes prononcées par la Haute Juridiction portent sur l’impossibilité (matérielle et économique) pour le collaborateur de se constituer sa clientèle personnelle ».
En d’autres termes, le risque (hypothétique) de re-qualification en contrat de travail n’existe que si le collaborateur, maintenu en situation de subordination, est privé du droit de se constituer une clientèle pendant la durée du contrat et non pas du fait de l’existence d’une clause de non rétablissement modérée dans sa durée et dans son rayon.
